La Corte di Giustizia asserisce che la pubblicità odontoiatrica può essere vietata

VaccaroLa Corte di Giustizia UE, nella causa C‑339/15,il 4/5/2017 si è pronunciata sulla pubblicità delle prestazioni di cura del cavo orale e dei denti in relazione al Trattato, con riferimento alla libera prestazione dei servizi, e alle direttive n. 2000/31/CE – sulla pubblicità effettuata mediante un sito internet – e n. 2005/29/CE– relativa alle pratiche commerciali sleali.

Com’è noto, le sentenze della Corte di Giustizia hanno valore interpretativo normativo vincolante per gli Stati membri dell’Unione Europea. La Corte, invero, si era già pronunciata sulla compatibilità di talune delle disposizioni sulla concorrenza che vietano le intese e le pratiche concordate fra imprese, dichiarando in via generale ammissibile la pubblicità sanitaria (cfr. sentenza del 13 marzo 2008, Doulamis C‑446/05).

Nella recente sentenza, tuttavia, la Corte ha avuto modo di puntualizzare alcuni elementi, stabilendo che gli Stati membri possono apportare restrizioni alla pubblicità quando questa possa incidere sul diritto alla salute, con la conseguenza che la concorrenza (che si esplica attraverso la pubblicità) può essere disciplinata da norme interne anche limitative.

Il punto di partenza del ragionamento si individua nella premessa che la professione del medico dentista e dell’odontoiatra rientra in applicazione dell’articolo 1 della direttiva 92/51/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, come “attività professionale regolamentata”.

Ritenendo che anche la pubblicità sanitaria può rientrare nella condotta di “marketing” – ossia nell’ambito di disciplina delle pratiche commerciali e della concorrenza, – i giudici europei hanno asserito che le normative nazionali possono vietarla (ritenendo, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 8, della direttiva n. 2005/29/CE, validi i codici deontologici di condotta o altre norme specifiche che disciplinano i limiti di pubblicità), con una restrizione giustificata da ragioni sia di tutela della sanità pubblica sia della dignità della professione di dentista.

Sotto tale angolo prospettico, la direttiva 2005/29, è interpretata nel senso che nulla osta a una normativa nazionale che per la tutela la sanità pubblica e la dignità della professione di dentista vieti la pubblicità relativa a prestazioni di cura del cavo orale e dei denti, posto che l’art. 5, paragrafo 2, sancisce che una pratica commerciale è sleale se è contraria alle norme di diligenza professionale, se falsa o sia idonea a falsare in misura rilevante il comportamento economico del consumatore medio o di un gruppo di consumatori.

Con riferimento alla pubblicità effettuata via internet – e quindi circa l’applicabilità della direttiva sul commercio elettronico n. 2000/31/CE – la Corte ha precisato che tale normativa è volta a garantire la certezza del diritto e la fiducia dei consumatori. Stabilendo un quadro generale chiaro del commercio elettronico nel mercato interno, la direttiva si applica anche alle «professioni regolamentate» per cui la pubblicità online, costituendo una «comunicazione commerciale» è legittima perché l’efficacia del messaggio può travalicare i limiti normativi interni ed essere diretta anche a cittadini diversi da quelli dello Stato membro.

Proprio per tale ragione, però, la pubblicità via internet deve essere previamente “autorizzata”, e gli Stati membri devono assicurare che siano rispettate le regole professionali della dignità e dell’onore della professione, del segreto professionale e della lealtà sia verso i clienti e verso i colleghi che esercitano la stessa professione. Inoltre, tenendo conto delle peculiarità delle professioni sanitarie, la pubblicità online deve sempre garantire che non sia pregiudicata la fiducia dei pazienti, per cui la propaganda non è ammissibile ogni qualvolta, ad esempio, il dentista diffonda sul proprio sito Internet testimonianze di pazienti che menzionano la differenza di prestazioni con i trattamenti offerti da altri medici dentisti.

In buona sostanza, il principio generale che si evince dalla sentenza si annida nel concetto che il divieto di pubblicità sanitaria non è contrario alle norme del Trattato CE sulla libera circolazione dei servizi. La giurisprudenza europea, in modo costante, asserisce, infatti, che la tutela della salute e della vita delle persone, nonché quella dei consumatori, sono obiettivi che compaiono tra quelli che possono essere considerati motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare una restrizione alla libera prestazione di servizi (cfr. sentenza del 12 settembre 2013, Konstantinides C‑475/11, punto 51 e la giurisprudenza ivi citata). La Corte ha specificato, a riguardo, che la salute e la vita delle persone occupano il primo posto fra gli interessi tutelati dalle disposizioni del Trattato che prevedono le possibili deroghe al divieto di restrizioni alle libertà di circolazione (cfr. Sentenze del 10 novembre 1994, Ortscheit C‑320/93, punto 16; sentenza del 12 novembre 2015, Visnapuu (C‑198/14, EU:C:2015:751, punto 118 e la giurisprudenza ivi citata).

E’ quindi legittimo il divieto di effettuare pubblicità presso il pubblico delle prestazioni odontoiatriche quando il medesimo sia idoneo ad impedire azioni propagandistiche capaci di compromettere la fiducia riscossa dal medico dentista presso i pazienti, ovvero di pregiudicare la dignità della loro professione e compromettere in tal modo la qualità delle cure. Tale divieto, secondo i giudici europei, non è sproporzionato ogni qualvolta è in gioco la tutela della sanità pubblica e quella della dignità della professione: elementi che giustificano la disparità di interpretazione della normativa rispetto alle altre professioni. Le prestazioni di cure non sono, infatti, equiparabili alle altre prestazioni di servizi in quanto producono i loro effetti sull’integrità fisica del beneficiario e sul suo equilibrio psicologico: inoltre, il paziente vi ricorre per far fronte ad un’esigenza effettiva di ristabilire la propria salute o, se del caso, di salvaguardare la sua stessa vita.

Data l’importanza degli interessi in gioco, il paziente, nel momento in cui decide di ricorrere o meno alla prestazione di cure, non dispone della medesima libertà di scelta di cui dispone con riguardo ad altri servizi. Quando ricorre alla prestazione di cure, il paziente non soddisfa un desiderio, ma fa fronte ad una necessità. La prestazione di cure dentistiche, come l’insieme delle attività svolte nel settore della sanità, costituisce, perciò, il punto in cui si raggiunge il livello massimo di «asimmetria dell’informazione» tra il prestatore e il beneficiario della prestazione (cfr. relazione sulla concorrenza nei servizi professionali (cfr. COM(2004) 83 definitivo/2. V. punto 25 di tale relazione): chiaro essendo che il prestatore dispone, nel proprio settore di attività, di un livello di competenza nettamente superiore a quello del beneficiario, sicché quest’ultimo non è in grado di valutare effettivamente la qualità del servizio proposto. Tale asimmetria è, pertanto, in grado di incidere sul rapporto di fiducia tra il paziente e il dentista, nella misura in cui il paziente deve poter essere convinto del fatto che, laddove lo specialista gli consiglia o gli raccomanda di ricorrere ad una prestazione sanitaria, tale consiglio o tale raccomandazione devono essere motivate unicamente da esigenze di tutela della salute e non da motivi di lucro. Il rapporto di fiducia verrebbe, altrimenti, necessariamente compromesso se il dentista fosse autorizzato a fare pubblicità presso il pubblico al solo scopo di promuovere i proprio servizio per meri interessi economici.

Secondo i giudici europei uno sbilanciamento a favore prevalente del gioco della concorrenza potrebbe essere pregiudizievole per il paziente, il quale potrebbe relativizzare il valore della prestazione sanitaria e quindi compromettere il proprio stato di salute, rifiutando o semplicemente anche rinviando la prestazione proposta. Anche l’indicazione della tariffa non è, di per sé, scevra da rischi. Non può escludersi che dei professionisti siano tentati di entrare in concorrenza sul prezzo, corrispondente ad una concorrenza sulla prestazione, il cui risultato potrebbe essere una diminuzione della qualità stessa, se non dell’atto tecnico, in ogni caso, ad esempio, della protesi impiantata, circostanza che il paziente non è tecnicamente in grado di valutare.

Il principio di tutela della sanità pubblica è perciò preminente su quello della libera concorrenza e giustifica il divieto, per i prestatori di cure dentistiche, di effettuare qualsiasi forma di pubblicità rivolta al pubblico allo scopo di promuovere le loro prestazioni.

Ora, poiché il legislatore dell’Unione non ha adottato alcuna regola comune o armonizzata che disciplini la pubblicità nel settore delle cure dentistiche, la Corte di Giustizia UE ha statuito a più riprese che spetta agli Stati membri stabilire il livello di protezione da accordare alla sanità pubblica e le modalità in base alle quali questo livello deve essere raggiunto e poiché tale livello può variare da uno Stato membro all’altro, la Corte ha reputato che gli Stati membri abbiano, a riguardo, ampia discrezionalità (cfr. Sentenza del 12 novembre 2015, Visnapuu (C‑198/14, EU:C:2015:751, punto 118 e la giurisprudenza ivi citata). Naturalmente, gli Stati membri devono esercitare tale potere assicurandosi che le misure adottate siano proporzionate e necessarie (cfr. Sentenze del 25 luglio 1991, Aragonesa de Publicidad Exterior e Publivía (C‑1/90 e C‑176/90, EU:C:1991:327, punto 16), e del 12 novembre 2015, Visnapuu, C‑198/14, EU:C:2015:751, punti 119 e 120, nonché la giurisprudenza ivi citata). Ciò implica che il pubblico deve poter conoscere l’identità del prestatore, persona fisica o giuridica, le prestazioni che erogate, il luogo in cui queste ultime vengono eseguite, l’orario di consultazione nonché le informazioni necessarie per contattarlo, come un numero di telefono o di fax, o un indirizzo Internet. L’accesso del pubblico a tali informazioni oggettive è cioè la condizione necessaria per la realizzazione della libera circolazione dei professionisti della salute, ma anche la soglia de minimis sufficiente a garantire la concorrenza.

La recente sentenza della Corte di Giustizia incide anche nel nostro ordinamento, da un lato, perché la normativa, anche deontologica, interna, ha disciplinato la pubblicità sanitaria in modo conforme a quanto asserisce la Corte, dall’altro, de iure condendo, per limitare provvedimenti in materia di concorrenza che possano incidere sulla tutela della salute pubblica e sulla dignità della professione.

 

Valentina Vaccaro
Avvocato – Consulente Nazionale ANDI

Pubblicato il 17 maggio 2017

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